连载一：逐条解读最高法院建设工程纠纷解释二（讨论稿）

　　作者信息：高锐律师，现执业于广东祈福律师事务所，社会兼职：广东省律师协会物业管理法律专业委委员、广州市律师协会房地产物业委委员等。

　　高律师曾在法院系统、知名大型房企从事法律工作20年，担任过法官及企业法务负责人，擅长处理各类不动产法律事务（包括土地使用权转让、拆迁补偿、合作开发、建设工程、租赁、房屋销售、物业管理、业主自治、城市更新、乡村振兴等），熟悉企业法律风险控制。

　　主要业务方向：不动产及各类民商事法律纠纷处理、企业法律顾问事务等。

　　编按：网传最高法院于2024年6月就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二、》（讨论稿）征求意见，讨论稿共30条，涉及合同效力、工程价款、质量、优先权等方面。以下为编者的学习概要，将多期分享。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同

　　纠纷案件适用法律问题的解释(二)

　　【内部讨论稿】

　　第一条 当事人以承包人未取得施工劳务资质或者未办理资质备案为由主张已登记为建筑业企业的市场主体订立的劳务分包合同无效的，人民法院不予支持。

　　解读：本条规定的是资质取得或备案与否并非认定已登记建筑业企业所签劳务分包合同的充分要件。

　　一、概要分析

　　1、行政管制与民事效力分野：法院不再机械、先验的对强制性规定进行“效力性”或“管理性”的划分，而是转向采用“实质判断”方法，即通过考量法律规范目的、规制对象、保护的法益性质（是否涉及公序良俗）及合同无效的效果等因素来认定违反强制性规定的民事法律行为的效力。

　　2、商事外观主义与信赖利益保护：市场主体已登记为“建筑业企业”，即向社会公示了从事建筑活动的主体资格与能力。合同相对方基于对登记的信赖而与之订约，该信赖利益应受保护。若仅因未完成备案便否定其对外所签合同效力，将损害交易安全稳定，违背商事外观主义原则。

　　3、鼓励交易与减少无效合同：对不影响工程质量与安全的劳务分包资质采宽松态度，符合鼓励交易的司法政策导向，也是为了衔接最新行业监管政策：2021年6月，住建部办公厅《关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》（建办市〔2021〕30号）规定自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，由企业注册地住建部门办理。企业提交名称、社会信用代码、办公地址、法定代表人姓名及联系方式、企业净资产、技术负责人、技术工人等材料后，备案部门应当场办理备案并核发建筑业企业施工劳务资质证书。企业完成备案手续并取得资质证书后，即可承接施工劳务作业。

　　二、司法文件参考

　　福建高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第1期）

　　“2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包？

　　答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。”

　　三、典型案例

　　（2018）最高法民再333号民事判决（石嘴山市远达建筑有限公司、西安满平建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷案）：分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。依据满平公司《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工资质。《主体结构劳务合同》约定远达公司将案涉工程劳务发包给满平公司施工，满平公司承包形式为包人工及少量的周转设施料等，故双方所订合同属建设工程劳务分包合同，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效。一审将其认定为专业分包合同，并以满平公司不具备相应资质承揽工程违反禁止性规定为由认定合同无效不当。

　　四、实务问题

　　1、简言之，劳务分包与专业承包的最大区别：前者系“出人工、按图施工”，后者是“包工程、包技术、包材料、包管理”。

　　2、特殊情形下的劳务分包合同效力：若某项劳务作业涉及主体结构连接的关键工序，虽然其本身不涉及设计、不供应主材、不决策技术体系，但系工程质量、结构安全、功能实现具有决定性影响的施工步骤或环节，比如：钢筋品种、规格、锚固长度、布置与连接（如焊接、机械连接、绑扎）、模板支撑与定位、混凝土浇筑、振捣与养护，及预埋件、连接件、后浇带、结构缝等。该等关键工序是否会因资质要求关涉重大公共利益（安全），而适用《民法典》第153条第2款，以“违背公序良俗”为由而认定合同无效？

　　第二条 建筑业企业依法通过合同将其承包的全部或部分工程交其分支机构或者与其已形成劳动关系的职工施工，并由企业承担建设工程施工合同义务的，属于企业内部承包经营行为。发包人以内部承包人缺乏资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

　　解读：本条规定的是内部承包人无资质不足以否定建筑业企业内部承包经营合同效力。

　　一、概要分析

　　1、法人人格与职务行为：分支机构或员工是法人组成部分，其在该法人授权范围内的经营活动在法律上视为法人的行为。此系职务代理或代表行为，而非平等民事主体间转包。否定内部承包即是否定法人的内部管理权和组织形式。

　　2、风险归属与责任承担的一致性：企业内部承包特征在于企业作为唯一对外责任主体，承担最终经营风险和经济责任。内部承包协议是企业内部管理和激励分配机制，不改变企业对外享有权利、承担义务的地位。这种风险与收益、权利与责任的统一是其与转包、挂靠的本质区别。

　　3、劳动关系从属性：企业对员工享有劳动管理权，该人身从属性确保了企业能对项目实施控制，从而履行其对发包人的合同义务和法定质量安全责任。

　　二、司法文件参考

　　第一、重庆高院、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月）

　　“01、如何认定内部承包合同关系及其效力？

　　答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。

　　审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：

　　（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；

　　（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；

　　（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；

　　（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；

　　（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；

　　（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。”

　　第二、河北高院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）

　　“02、建筑施工企业与其下属分支机构或所属职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或所属职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的所属职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得以自己的名义主张工程款。

　　03、建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。”

　　三、典型案例

　　（2021）最高法民申6504号民事裁定（中兴建设有限公司与严晨华等建设工程施工合同纠纷案）：关于双方是否属工程挂靠的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能证明与严晨华存在劳动合同关系的证据。且严晨华个人无施工资质，其与中兴公司所签《内部承包施工合同》《承包协议》约定中兴公司只收取固定管理费，严晨华承担工程所需人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与施工及管理。从约定及履行情况看，严晨华非中兴公司职工，上述文本不具有企业内部承包经营性质，而是严晨华借用中兴公司资质的挂靠行为。中兴公司称双方为内部承包的理由，不能成立。

　　四、实务问题

　　“真实劳动关系”与“实质管理”的认定系区分合法内部承包与非法转包/挂靠的关键，需考虑的因素：社保缴纳、工资支付、人事任免、财务管理（资金是否由企业统一调动使用）、技术、质量、安全、材料、设备是否由企业管理及利润如何分配。若内部承包人独立核算、自负盈亏，仅上交“管理费”，则构成变相转包。

　　第三条 当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张不涉及建筑主体和承重结构变动的（住宅）装修工程及农民自建低层住宅建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

　　解读：本条规定一般的住宅装修及农民低层住宅施工合同原则有效。

　　一、概要分析

　　1、比例原则的适用：资质管制作为对营业自由的限制，其强度应与防范的风险成正比。农民自建低层住宅及不涉及主体承重结构的装修一般规模小、技术简单，对公共安全影响有限。因此，法律干预强度应适当降低，无需将资质作为合同生效的门槛。

　　2.合同效力的社会成本效益分析：若对低风险工程一概因资质问题认定合同无效，将引发大量纠纷，社会成本高昂。维持合同效力，转而通过违约责任或瑕疵担保责任等制度来解决可能出现的质量问题，更符合效率和公平原则。

　　二、司法文件参考

　　重庆高院、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月）

　　“装饰装修合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？

　　答：装饰装修工程可以分为工业装饰装修工程和家庭居室装饰装修工程。工业装饰装修工程的承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的装饰装修合同应当认定为无效。家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力，但装修活动涉及变动建筑主体和承重结构，或者法律、法规要求承包人应具备相应施工资质的除外。

　　通常情形下，家庭居室装饰装修工程的装修对象应为住宅用房，商服用房、办公用房等非住宅用房的装修不属于家庭居室装饰装修工程。家庭居室装饰装修工程主体应为业主或者住宅使用人，建设单位为进行成品房销售而实施的批量住宅装修一般不属于家庭居室装饰装修工程。”

　　三、典型案例

　　广州中院（2023）粤01民终24156号民事判决（广东中广建筑工程有限公司、广州慕可生物科技有限公司装饰装修合同纠纷案）：关于合同效力的问题。涉案装修合同从装修内容、规模、施工工艺及标的额均可看出工程较为复杂，该工程的质量亦涉及社会公共利益，属需要专业资质的工业装饰装修项目范畴。因中广公司不具有相应装饰装修工程专业承包资质，故装修合同因违反法律法规强制性规定而无效。中广公司无视家庭装修和工业装修对资质的不同要求规定而上诉称合同有效的理由不成立，不予支持。

　　四、实务问题

　　1、是否“不涉及建筑主体和承重结构变动”在诉讼中通常应由委托有资质的鉴定机构作出认定。

　　2、农民自建低层住宅的概念理解：建设主体须是农村集体经济组织成员，非城镇居民、企业或非本村村民；建设目的须是自住，不能是经营、出租、开发等商业用途；建设土地须在乡、村庄规划区内（传统农村地区、村庄建成区及未来发展的控制范围、乡政府、村委会所在地的集镇区域等）的农村宅基地上，不能是耕地、集体建设用地（非宅基地）或其他土地性质；层数一般认为自建层数为2层及以下系低层，参见：

　　（1）《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村〔2006〕303号）第六条“三层 （含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”

　　（2）国务院办公厅《关于印发全国自建房安全专项整治工作方案的通知》（国办发明电〔2022〕10号）：“3层及以上城乡新建房屋，以及经营性自建房必须依法依规经过专业设计和专业施工，严格执行房屋质量安全强制性标准。地方政府及相关部门要严格自建房用于经营的审批监管，房屋产权人或使用人在办理相关经营许可、开展经营活动前应依法依规取得房屋安全鉴定合格证明。”

　　3、农民低层住宅建设合同的性质：承包人包工包料的一般认定为承揽合同。承包人虽无需建筑资质，但也有资质要求，具有农村建筑工匠资格的人员或具有当地一般工匠水平的人员可认定为有承揽资质；承包人包工不包料的，房主在施工中指挥、监管承包人的一般认定为劳务合同。

　　4、适用本条的非住宅装修（即“工装”）合同之范围，可参照住建部《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”上述广东高院151号文的规定即以此为依据。

　　第四条 建筑施工企业允许其他单位或者自然人使用本企业的资质证书、营业执照等，以本企业名义承揽建设工程的，人民法院应当按照民法典第一百五十三条第一款的规定认定借用资质行为属于无效民事法律行为，出借人与借用人之间的纠纷按照无效民事法律行为纠纷处理。

　　解读：本条规定的是借用资质（挂靠）效力认定及其纠纷之处理。

　　一、概要分析

　　1、通谋虚伪表示与隐藏行为的无效：借用施工资质（挂靠）行为包含两层面：一是出借人与借用人之间的资质借用协议（隐藏行为），二是出借人以自己名义与发包人签订的施工合同（表面行为）。根据《民法典》第146条规定，表面行为因属通谋虚伪意思表示而无效；隐藏的借用协议则因违反《建筑法》等关于市场主体准入的强制性规定，且损害建筑市场秩序的公序良俗，亦属无效。

　　2、法律行为无效的根源：挂靠不仅违反资质管理规定，其本质是以合法形式掩盖非法目的，让不具备法定资格的主体进入市场，破坏了公平竞争秩序，危及质量安全，违背立法目的和公共利益。

　　二、司法文件参考

　　福建高院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》（2022年9月）

　　“21、如何认定挂靠？

　　住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日实施）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一，属于挂靠：

　　（1）没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

　　（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的，等级高的借用等级低的，相同资质等级相互借用的；

　　（3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

　　实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。

　　以下情况一般认定为挂靠：

　　（1）假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。

　　（2）挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。

　　（3）工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。

　　（4）从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠人实际出资，以自己的名义或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。”

　　三、典型案例（以挂靠管理费为例）

　　1、管理费不应计付：（2021）最高法民申3897号）民事裁定（河南东方建设集团发展有限公司与黄建国及河南亚星置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案）：黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，不予支持。

　　2、管理费参照挂靠协议约定计付：（2021）最高法民申6760号民事裁定（王玉财与山东黄河工程集团有限公司、酒泉市经济开发投资<集团>有限责任公司建设工程施工合同纠纷案)：案涉《污水管网工程劳务合同》经一、二审均认定无效，王玉财、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王玉财亦应折价补偿。故原判决认定由王玉财参照合同约定支付管理费，并无不当。王玉财的该项再审理由，依法不能成立。

　　3、管理费按“不法原因给付”制度处理，未计付的管理费不支持给付请求，已计付的管理费也不应判令返还或计入应付工程款：（2023）最高法民再256号民事裁定（四川某路桥建设集团有限公司与蒲某、苏某云、兰州某化工产品有限公司、中铁某局集团某工程有限公司合同纠纷案）：某路桥公司与蒲某之间《内部经营承包合同》因违反强制性规定应为无效。某路桥公司主张即使无效，其仍有权请求蒲某支付管理费。按约定，某路桥公司应向项目派驻工作人员监管项目质量、安全等，根据二审证据，该司已派出项目及财务负责人、技术人员等员工，在计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定及重大设计变更审定材料上均有派驻人员签字，能认定其参与了管理。因某路桥公司将工程转包给无资质的蒲某，致合同无效，过错明显；该司未证明在已收取管理费外仍存在其他损失，其请求参照约定按11%比例判令蒲某支付剩余管理费主张不能成立。鉴于该司参与了工程管理并在质量、设计等方面承担部分工作，且蒲某已付部分管理费，一、二审判令该司返还蒲某已付管理费不符合事实，应予纠正。

　　四、实务问题

　　挂靠协议无效后的处理：行为无效后，当事人应依据《民法典》第157条返还财产、折价补偿、过错方赔偿损失。因工程无法返还，纠纷核心是折价补偿问题。实践中除了管理费纠纷之外，尚有其他常见争议发生：工程款分配争议（挂靠人应得比例、被挂靠企业扣除合理性、实际施工贡献认定）、实际支出争议（挂靠人垫资举证、支出凭证效力、成本补偿标准）、亏损分担争议（亏损责任、双方过错评价、损失分担比例）等。

　　第五条 缺乏相应资质的单位或者自然人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，借用人以自己名义向发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。

　　出借人以承包人身份向发包人主张工程价款的，借用人可以依法申请作为第三人参加诉讼。

　　借用人有充分证据证明发包人知道或者应当知道借用资质情形的，借用人可以向发包人主张折价补偿款，同时可以申请人民法院追加出借人为第三人。发包人在欠付承包人建设工程价款范围内对借用人承担责任。

　　借用人以出借人的名义对外购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备或者借款用于工程建设，相对人依据民法典第一百七十二条的规定请求出借人承担责任的，人民法院依法予以支持。

　　解读：本条规定的是借用资质（挂靠）情形下的工程款款支付及买卖或租赁/借款纠纷如何处理。

　　一、概要分析

　　1、合同相对性有限突破：原则上，合同关系仅在发包人与出借人（被挂靠方）之间建立。故借用人（挂靠方）不能直接向发包人主张权利。但本条规定了例外：当“发包人知道或者应当知道”挂靠事实时，允许借用人直接向发包人主张折价补偿。其法理应是：

　　A、事实合同关系理论：在发包人明知的情况下，发包人与借用人之间虽无书面合同，但基于实际履行，形成了事实上施工合同关系。

　　B、诚实信用与禁反言原则：发包人明知借用人是实际施工者却仍与之发生事实上履行关系，事后又否认其对方当事人地位，有违诚信，不应支持。

　　C、对合同相对性矫正：在发包人参与或放任违法行为的情况下，严格坚持合同相对性将导致实质不公，故需突破以达公平。

　　2、表见代理适用与风险分配：规定出借人对借用人以出借人名义的对外商事行为负责，是适用表见代理法理的结果。出借资质就被视为制造了赋予借用人代理权的权利外观。为保护善意相对人和交易安全，出借人须承担风险。

　　二、司法文件参考

　　第一、泉州中院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年）

　　“30、挂靠的实际施工人能否基于合同关系直接向发包人主张权利

　　在挂靠情形下，挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系。在发包人与被挂靠人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示约束的意愿，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人；在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情形下，挂靠人以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款的，不予支持。”

　　第二、河南高院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要》（2020年）

　　“13、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？

　　答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。”

　　第三、福建高院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》（2022年）

　　“24、在挂靠情况下，如何认定发包人明知？

　　对“发包人明知”可以从以下方面认定：

　　（1）挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者二者存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；

　　（2）发包人在工程项目招标、合同签订、履行等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；

　　（3）挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间挂靠事实。”

　　第四、河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2023〕30号）

　　“44、挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。

　　45、实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。”

　　三、典型案例

　　1、人民法院案例库之弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案（编号：2023-07-2-115-003）：发包方发包项目时，明知实际施工人无建筑资质、系挂靠有资质单位，虽未与实际施工人签订施工合同，但同意其施工并接收保证金的，双方形成事实上施工合同关系，发包方向实际施工人承担支付工程款责任；被挂靠单位未实际参与工程的，不承担付款责任；主张损失赔偿需提供充分证据，否则不予支持。

　　2、（2020）最高法民申6760号民事裁定（云南中润建筑工程集团有限公司与昭通斌隆商贸有限公司、陆良金泰房地产开发有限责任公司、董正海买卖合同纠纷案）：中润公司主张不承担连带责任的理由不成立：首先，中润公司就案涉项目与金泰房地产公司签订施工合同，即使挂靠人董正海对项目实际施工，但中润公司仍为项目关联楼栋的管理人、受益人，应对工程承担法律责任。

　　其次，施工合同的承包人落款处不仅由中润公司法定代表人签字并加盖公章，还由实际施工人董正海作为公司委托代表人签字。斌隆公司主张系在董正海持有该合同并告知其是中润公司代理人情况下才签订《钢材买卖合同》，应视其尽到合理注意义务，有理由相信董正海能代表中润公司签约且所购钢材用于案涉项目。中润公司申请再审时提交证据拟证明项目具体楼栋还由案外第三人承建，但其不足以排除其承建的楼栋未使用斌隆公司提供的钢材，应承担举证不能后果。二审认定中润公司作为完全民事行为能力主体，应知晓收取管理费借用资质给他人使用及倒签合同法律风险，并无不当。

　　第三，中润公司主张斌隆公司销售单载明的发货单位董总-金泰南晨上低-《1》号与案涉项目名称不一致，但未提供证据证明南辰上邸项目与本案南辰1号项目存在钢材款混同情况，其据此主张不承责的理由不成立。虽部分销售单抬头注明的斌隆公司销售部名称前后不一致，但该情形不足以否认斌隆公司已按《钢材买卖合同》履行供货义务的事实。中润公司提交的另案民事裁定等证据也未达到充分确实程度，不足以证明斌隆公司与董正海恶意串通，虚构债权债务关系，不予支持。

　　综上，原审认定中润公司就案涉钢材款承担连带还款责任并无不当。至于中润公司与董正海之间形成的挂靠施工法律关系，中润公司可在向斌隆公司给付货款后，另行向董正海主张，故驳回中润公司再审申请。

　　四、实务问题

　　1、“发包人知道或者应当知道”的证明：此为挂靠方能否直接向发包人主张权利的关键，法院对哪些证据（如发包人直接与借用人对接技术、进度、付款，在会议纪要中体现借用人身份等）才能形成完整证据链并达到“高度盖然性”证明标准的自由裁量权较大。

　　2、农民工工资支付不适用本条：《保障农民工工资支付条例》第36条规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”此为法定责任，优于一般的民事债权处理规则。

　　第六条 当事人违反民法典第七百九十一条与建筑法第二十八条、第二十九条等规定将承包的工程转包或者违法分包给第三人，该第三人向其合同相对人主张参照转包或者分包合同约定支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院依法予以支持；该第三人向与其没有合同关系的单位或者自然人主张折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　转包人或者违法分包人请求在其应付的折价补款中相应扣减管理费的，人民法院应当根据转包人或者违法分包人是否参与工程管理或者工程建设等情形予以认定。（第二种意见是删除）

　　涉及农民工工资支付的，依照《保障农民工工资支付条例》第三十条等相关规定处理。

　　解读：本条规定的是违法转（分）包情形下的折价补偿及管理费的处理。

　　一、概要分析

　　1、无效合同转换与不当得利返还：针对转（分）包合同无效的后果，《民法典》第793条确立了“折价补偿”规则，其依据是“无效法律行为转换”理论或“不当得利”制度：当法律行为因欠缺生效要件（如违反强制性规定）而被认定无效时，如果当事人真实意思可被解释为指向另一合法有效的法律行为，且该替代行为符合双方真实意图与法律秩序，法院或法律可“转换”该无效行为为另一有效法律行为，使其产生相应法律效果；合同无效，承包人（实际施工人）投入的劳材物化于工程，使发包人无法律规定或约定获益（合同无效，无约定权利基础），而承包人遭受损失（投入未获补偿），因此构成不当得利。参照约定折价是确定“利益”价值的最便捷最符合当事人初始预期的办法。

　　2、坚守合同相对性的债法基石：否定实际施工人向无合同关系的发包人直接主张权利（除非符合法定例外），是对合同相对性原则的维护，目的在于明确交易链条、稳定法律关系、避免复杂三角债，避免任意突破导致法律关系混乱。

　　3、适用“禁止因不法行为获利”原则：对转包人/违法分包人主张的管理费，核心是审查其是否提供“实质性管理”。如果确实是因提供了组织、协调、管理、技术支持等服务而产生的费用，此属工程成本的合理组成部分，应基于公平原则予以尊重。若未提供，则收取的管理费系基于违法行为的获利。根据“任何人不得因自身不法行为获利”的原则，民事案件中不支持其请求，从而否定该不当得利。为规范有关案件的处理，有必要保留本条第2款。

　　4、本条第1款有关参照转包（分）包合同约定支付折价补偿款或赔偿损失的规定，系对最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的进一步深化。

　　二、司法文件参考

　　第一、最高人民法院民一庭2022年第22次专业法官会议纪要

　　“《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据上述规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。实务中，之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议，在于未能准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的规定。《民法典》第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。”

　　第二、广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法〔2017〕151号（已失效）

　　“26.违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理

　　违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。”

　　三、典型案例

　　(2023)最高法民申1308号民事裁定（赵某、宁夏某公司等建设工程施工合同纠纷案）：在无效的建设工程转包合同中对约定管理费、垫资利息等是否支持，应结合个案分析判断，即转包人是否有权获取管理费、垫资利息应考虑工程款组成中有无包含该笔费用、转包人是否参与施工组织管理或协调工作等认定。本案中，唐某1提供的承包责任合同、招标文件、个人账户查询单、收款收据、转账凭证、银行流水等可证明其参与了中标工作，为获得该工程交纳信用保证金2170万元、农民工工资保证金145万元等，在施工期间参与工程资金分配、管理，存在代付工资、材料款、工伤保险费、培训费等行为，说明唐某1在前期投入大量资金，有可能承担巨大风险，参与了工程管理、协调、组织等工作，且双方亦通过实际行为履行了给付或确认管理费、垫资利息的约定义务。据此，原审将赵某已实际支付的管理费及签字确认同意唐某1扣除的费用计入唐某1应收取费用中，并无不妥。

　　四、实务问题

　　转（分）包合同无效时的赔偿责任范围：承包人因合同无效可向发包人主张损失赔偿的范围包括：实际支出损失（办理招标投标手续费、合同备案费、订约费、履约准备费、许可申报费、除工程价款外的因履约支出费用等损失）、停工、窝工损失（人员窝工费、机械停滞费、临时设施费、管理费损失等，发包人须注意采取适当措施做好人员、机械撤离等，防止停窝工损失扩大）、预期利润损失（承包人因信赖合同能正常履行，而放弃其他项目机会或对案涉工程有合理预期收益）等。

　　发包人因合同无效可向承包人主张损失赔偿的范围包括：实际支出费用（范围如上）、工期延误造成损失（逾期交付违约金、延迟运营损失）、工程质量导致损失（返工修复费、功能不达标、验收不合格的损失）、行政责任损失（因承包人无资质、挂靠、违法分包等导致发包人被行政机关处罚，如罚款、停工、责令整改、限制招投标等的损失）、人身财产损失（因承包人原因致工程在合理使用期限内造成的人身损害和财产损失）、其他损失（撤场损失、资料缺失）等。

　　第七条 订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉时属于非必须招标工程项目，当事人以合同订立时未进行招标投标为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

　　非必须招标的工程项目，发包人与承包人通过协商订立施工合同后，又通过招标投标程序与承包人或者他人订立施工合同，当事人以违反招标投标法第四十三条、第五十五条规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

　　解读：本条规定了招标项目（是否法定范围）的合同效力认定问题。

　　一、概要分析

　　1.第1款体现“合同效力补正”、“从新兼从轻”原则：判断合同效力时，若起诉时的新法认为合同有效而旧法规定无效，则应尊重新的法秩序，认定合同有效，有利于维持既成经济关系，减少因政策变动对交易的破坏，符合法的安定性要求。

　　2.第2款在探求法律规范宗旨的基础上践行合同效力分离原则：《招标投标法》第四十三条、第五十五条禁止性规定的规范目的是：对非必须招标项目，该规定的主旨在于保护公共利益（公平竞争）和特定竞争者权益。当事人“先定后招”主要损害其他潜在投标人机会（可另寻救济），而非必然损害国家或公共利益。因此，可将该违法行为与合同效力分开评价，合同可有效，但违法行为应受行政处罚。

　　二、司法文件参考

　　重庆高院、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月）：

　　“一、如何认定是否属于必须招标的工程项目？

　　答：……订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工程属于非必须招标工程项目。

　　十二、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？

　　答：在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。”

　　三、参考案例（非必须招标项目通过招标确定承包人，是否受《招标投标法》约束？）

　　1、不受约束：(2019)最高法民终314号民事判决（浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷案）：案涉工程并非须招投标的项目，而《招标投标法》第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属因违反最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第3项规定而应认定无效的情形。

　　2、应受约束：（2022）最高法民终118号民事判决（甘肃第一建设集团有限责任公司与靖远昌泰源房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案）：对非必要招标的项目，如当事人自愿通过招投标订立合同，也应该法约束。甘肃一建与昌泰源公司在招投标前即签订《BT框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安，取费标准执行甘建价[2009]358号文《甘肃省建筑安装工程费用定额》，可视为双方在招投标前就投标价格等实质性内容谈判，且甘肃一建已进场施工，故一审认定双方在招投标合同签订前进行实质性磋商，违反招投标人不得就投标实质性内容谈判的强制性规定，甘肃一建中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。

　　四、实务问题

　　1、“必须招标”范围的动态把握：目前执行《必须招标的工程项目规定》（国家发改委2018年16号令），另参见：《招投标法》第3、4、6、66条及其实施条例第3、7、8、9条，与《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）、国家发改委办公厅《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）、《关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复》（国家发改委官网2021年5月27日发布）。

　　2、虚假招标的民事后果：即使合同不被认定无效，但“先定后招”的虚假招标可能构成恶意磋商，需承担缔约过失责任，赔偿范围包括投标文件编制费，含人工、技术投入、方案设计、打印装订、封装、邮寄等，若为复杂项目，还可能包含专项咨询、建模、评估等费用；投标保证金（如被招标人违法没收）、交通差旅考察调研费、其他合理支出（如聘请代理机构、翻译、公证、律师咨询等为响应招标而支出的费用）。